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Compatibilidad entre las indemnizaciones en contratos del sector público con motivo de la suspensión de la actividad y los ERTE derivados de dicha suspensión

Dada la prolija actividad normativa de los últimos tiempos como consecuencia del COVID-19, desde LKS Next Legal queremos aclarar uno de los aspectos más controvertidos de las normas aprobadas estas semanas atrás, y más concretamente la aplicación del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y la compatibilidad entre las indemnizaciones en materia de contratos del sector público con motivo de la suspensión de la actividad y las medidas por posibles expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) derivados de dicha suspensión.

El Real Decreto-ley 8/2020 contempla en su artículo 34 las medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19, previendo el derecho de los contratistas a percibir de los órganos de contratación, y a modo de indemnización, los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato y durante el período de suspensión, que incluirán asimismo las cotizaciones a la Seguridad Social. Esta previsión se realiza con respecto a los contratos de prestación de servicios y suministros de prestación sucesiva, y en los contratos públicos de obras, siempre que se haya producido la suspensión del contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo.

Por otra parte la incertidumbre generada por la pandemia y los efectos directos e indirectos en la coyuntura económica ha propiciado que se haya generalizado la solicitud de ERTEs, que si bien permiten a las empresas una mayor flexibilidad laboral para capear las consecuencias derivadas del COVID-19, suponen asimismo un esfuerzo de carácter económico también para los empleados o los socios-trabajadores de las mismas, dado que ven deducido su sueldo, les afecta a la prestación por desempleo, etcétera.

Las conclusiones que LKS Next Legal ha alcanzado en relación a la compatibilidad de ambas medidas, y que posteriormente se han visto refrendadas por diversas resoluciones de órganos con competencia en la resolución de los expedientes de ERTE como por ejemplo la a Dirección de Trabajo y Seguridad Social del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, es que las empresas contratistas del Sector Público que pretendiesen hacer uso de los ERTE, y cuando afecte al personal adscrito a la prestación de ese servicio, suministro u obra, habrán de actuar instando los mecanismos indemnizatorios previstos en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, puesto que esta norma de carácter especial contempla un régimen ampliado de indemnizaciones respecto a los ERTE y que incluye, entre otros, los gastos salariales que deberán ser abonados por la entidad adjudicadora del contrato, incluyendo la Seguridad Social.

Ha de considerarse asimismo que el hecho de que sea otorgado el ERTE –incluso con la poco habitual del silencio positivo por el transcurso de 5 días naturales desde la presentación de la solicitud- no obsta para que la concesión de la prestación a empresas con contratos con el Sector Público no pueda resultar posteriormente revisada en base a la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que establece un régimen sancionador y de reintegro de prestaciones indebidas cuando la conducta de la empresa consista en solicitar medidas, en relación al empleo que no resultaran necesarias. En tales supuestos, y sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda, la empresa deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios. Paralelamente cabría la apertura de expedientes sancionadores.

Por lo tanto, en los casos de empresas que cuentes con contratos con el Sector Público se recomienda que de forma previa a iniciar el procedimiento de solicitud de un ERTE se analice pormenorizadamente la posibilidad de que su caso esté amparado por el artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020 de medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19.

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